TERCERIZACIONES: “controlar para prevenir”

En el Uruguay, la tercerización de tareas compromete la responsabilidad del empresario principal por las deudas -laborales, de seguridad social y con el Banco de Seguros del Estado- de sus proveedores

La globalización y el avance tecnológico han hecho que las empresas deban optimizar su gestión, de ahí que las actividades que no hacen al negocio (núcleo duro), se “tercerizan” hacia otras empresas que justamente están especializadas en estas áreas. De esta forma  “cada cual hace lo que sabe hacer bien”.  Uruguay y otros países, han regulado la tercerización, responsabilizando al empresario principal por ciertas deudas de sus proveedores. Sin embargo, los  países que han regulado este tema, responsabilizan al empresario que descentraliza operaciones que forman parte del núcleo duro de su negocio. Esto no sucede en el Uruguay, ya que las normas incluyen también a aquellos proveedores que realizan actividades accesorias.

Aspectos generales: Como señalara, las Leyes de Tercerizaciones establecieron la responsabilidad solidaria de la empresa principal por las deudas que sus subcontratistas, intermediarios y suministradores de mano de obra (proveedores) mantengan con sus trabajadores, los organismos de seguridad social y el Banco de Seguros del Estado. Sin embargo, aquellos empresarios que efectúen ciertos controles sobre sus proveedores, se les aplica un régimen menos riguroso: el de la responsabilidad subsidiaria. En consecuencia, la responsabilidad será solidaria o subsidiaria, en función de la conducta que adopte la empresa principal. Subsidiaria si controla, solidaria si no lo hace.

¿Por qué deudas responde la empresa principal?: 1) LABORALES: dada la amplitud de la regulación legal, la empresa principal deberá responder por los créditos laborales que el proveedor adeude a sus trabajadores. Entre ellos: salarios, horas extras, descansos trabajados, salario vacacional, jornal de licencia, aguinaldo, indemnización por despido (además de otras que surjan de normas internacionales ratificadas, leyes, decretos, laudos o decisiones de los Consejos de Salarios, convenios colectivos registrados). 2) SEGURIDAD SOCIAL: la responsabilidad del empresario principal también alcanza a las contribuciones especiales de seguridad social (CESS) que se adeuden tanto al Banco de Previsión Social como a cualquiera de los demás institutos de seguridad social, como por ejemplo alguna de las cajas paraestatales. Dentro del concepto de CESS se incluyen los aportes jubilatorios personales y patronales, los aportes al FONASA, el complemento de cuota mutual. Pero, en cambio, quedan expresamente excluidas las multas, recargos, los impuestos y sus adicionales (es decir que no se incluyen los aportes al Fondo de Reconversión Laboral, ni el Impuesto a la Renta de las Personas Físicas). 3) BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO: Finalmente la responsabilidad solidaria alcanza a las primas, sanciones y recuperos que se adeuden al BSE. Primas: en el Uruguay es obligatorio la contratación de un seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Este seguro está financiando por las primas que pagan los empleadores y tiene como finalidad cubrir las contingencias que se generen por la ocurrencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. El empleador que cumple con la obligación de asegurar descarga su responsabilidad en el Banco de Seguros del Estado (BSE). Recuperos: Si por el contrario, la empresa no tiene contratado el seguro, o aun existiendo el seguro, el accidente de trabajo sobrevino por dolo o culpa grave del empleador en la observancia de las medidas de seguridad, el BSE está en condiciones de promover acciones contra las empresas incumplidores para resarcirse de los gastos como consecuencia de la atención de un trabajador accidentado (por ejemplo pago de renta) En estos casos el BSE brinda la cobertura y luego repite contra el empleador. Es lo que se denomina recupero. Sanciones: La norma establece asimismo la responsabilidad por sanciones. Así el incumplimiento de asegurar da lugar a la imposición de sanciones.

2) ¿Porqué proveedores responde? Este régimen de responsabilidad alcanza a las relaciones que un empresario entable con un: a) subcontratista, b) intermediario y c) suministrador de mano de obra. La situación que más dudas interpretativas ha generado es el de subcontratación y en particular respecto del alcance de los servicios accesorios incluidos. Es claro que la tercerización de actividades que formen parte del núcleo duro de la empresa principal entran dentro de este régimen de responsabilidad y así lo confirma la norma “cuando dichas obras o servicios se encuentren integrados en la organización” de la empresa o “cuando formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento”. Por el contrario existen dudas respecto de las actividades accesorias incluidas respecto de las cuales, la ley menciona: “(mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia)”. La pregunta que se impone es si: las actividades accesorias ¿son únicamente el mantenimiento, la limpieza, la seguridad o vigilancia o todas las restantes? O dicho de otra forma: ¿la enumeración de la norma es taxativa o enunciativa? Y aquí la doctrina no se pone de acuerdo. Mientras que algunos sostienen que dentro de las actividades accesorias solo deben incluirse a los servicios de mantenimiento, limpieza, seguridad y vigilancia, siendo la enumeración taxativa; otros, en cambio, sostienen que la enumeración es enunciativa, y por lo tanto, “todas” las actividades accesorias comprometen la responsabilidad de la empresa principal que las utilice. Existen sentencias de los Tribunales de Apelaciones del Trabajo que han adherido a esta posición amplia.

Controlar para prevenir: Frente a este panorama, lo más prudente es realizar un “control” sobre los proveedores para revisar si éstos cumplen con el pago de los créditos laborales de sus trabajadores, con los aportes a la seguridad social y con el seguro de accidentes de trabajo. ¿Qué tipo de control debe realizarse? Lo cierto es que las leyes no indican ni cuáles son los medios apropiados para ejercer el control, ni cuál debería ser su alcance para desplazar la responsabilidad solidaria hacia la subsidiaria. Por lo tanto ¿basta un mero control formal de la documentación del proveedor o se requiere un análisis más riguroso? Entiendo que es aconsejable hacer un análisis riguroso, no solo para beneficiarse de un régimen de responsabilidad menos severo (subsidiario), sino lo que mucho mejor, para prevenir incumplimientos antes de que estos lleguen a la Justicia (es decir eliminar o mitigar el riesgo). ¿Qué dice la jurisprudencia? Los jueces entienden que la empresa principal debe realizar un control que garantice que el proveedor esté cumpliendo con sus obligaciones: revisión rigurosa. Así la jurisprudencia ha expresado: “en cuanto al alcance del control, debe decirse, o mejor dicho repetirse que el art. 4 de la Ley No. 18.251 a pesar de que lo rotula como derecho del empresario principal, a la hora de reglamentar las consecuencias de su ejercicio, lo hace funcionar como una carga: siempre va a ser responsable por la utilización de trabajo humano en forma descentralizada, pero si quiere subsidiariedad, que ponga en funcionamiento las herramientas legales para lograrlo”. Y más adelante expresa que: “a pesar de que la Ley no lo describa, la interpretación de la disposición en comunión con los valores constitucionales, arroja que, el empresario principal estará gravado con la carga de poner en funcionamiento aquel mecanismo, el que quiera, pero que garantice la eficacia de la protección legal. Que no consiste ni más ni menos que, en que el trabajador utilizado en la modalidad descentralizada, permanezca ajeno a las vicisitudes de las relaciones empresariales y vea satisfechos sus derechos. Entonces ni basta el control en grado de tentativa - como parece haber pretendido sostener la impugnante - ni el control como mera formalidad” (Sentencia T.A. Trabajo No. SEF-0012-000192/2014-1).